12. Asylrecht für Lesben und Schwule

Inhalt:

1. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts von 1988

Das Bundesverwaltungsgericht hat 1988 unter der Geltung des alten Asylrechts Homosexuelle aus dem Iran als politisch Verfolgte anerkannt. Das Gericht hat damals ausgesprochen, dass ausländische Lesben und Schwulen mit "irreversibler, schicksalhafter homosexueller Prägung" Anspruch auf Asyl haben, wenn sie bei einer Rückkehr in ihr Heimatland in die Gefahr geraten, mit schweren Leibesstrafen oder der Todesstrafe belegt zu werden. Dagegen genügt nach dieser Rechtsprechung die Strafverfolgung wegen homosexueller Betätigung als solche nicht, wenn damit "nur“ eine Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit und Moral geahndet werden soll.

Diese Einschränkung beruhte auf der Erwägung, dass auch die Bundesrepublik Deutschland schwule Männer zwanzig Jahre lang verfolgt hat. Außerdem war damals § 175 StGB noch in Kraft, der einvernehmliche homosexuelle Kontakte mit jungen Männern mit Strafe bedrohte, während einvernehmliche heterosexuelle Kontakte mit jungen Mädchen straffrei waren. Das Bundesverwaltungsgericht wollte verhindern, dass aus seinem Urteil der Vorwurf abgeleitet wird, auch die Bundesrepublik Deutschland habe die Schwulen "politisch verfolgt“.

2. Sichere Drittstaaten

Aufgrund des seit 1993 geltenden neuen Asylrechts hat sich die Rechtslage wesentlich geändert. Die Bundesrepublik hat sich mit einem Ring "sicherer Drittstaaten" umgeben. AsylbewerberInnen, die auf dem Landweg in die Bundesrepublik einreisen, können das nur über einen solchen Drittstaat. Da sie aber dort - so der Gesetzgeber - Sicherheit vor Verfolgung hätten finden können, werden sie in der Bundesrepublik nicht als Asylberechtigte anerkannt (Art. 16a Abs. 2 GG; § 26a AsylVfG). Sichere Drittstaaten sind alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die in Anlage I zu § 26a AsylVfG bezeichneten Staaten, das sind Norwegen und die Schweiz.

Es spielt auch keine Rolle, wenn unbekannt bleibt, über welchen Drittstaat AsylbewerberInnen eingereist sind. Es reicht aus, wenn feststeht, dass sie auf dem Landweg eingereist sind. Die Unkenntnis über den genauen Reiseweg hat lediglich zur Folge, dass die AsylbewerberInnen in keinen Drittstaat zurückgeschoben werden können. Das ist wohl der Grund, warum AsylbewerberInnen nach der Einreise ihre Reise- und Ausweispapiere vernichten.

3. Sichere Herkunftsstaaten

Über Asylanträge von Asylbewerbern, die auf dem Luftweg einreisen und aus einem sicheren Herkunftsstaat kommen, wird im Schnellverfahren auf dem Flughafengelände entschieden (Art. 16a Abs. 3 GG; § 18a AsylVfG). Sichere Herkunftsstaaten sind alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die in Anlage II zu § 29a AsylVfG bezeichneten Staaten, das sind Ghana und Senegal. Das Flughafenverfahren ist - mit Billigung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 94, 166) - so ausgestaltet, dass ein wirksamer Rechtsschutz praktisch kaum möglich ist.

Bei Asylanträgen von Asylbewerber aus sicheren Herkunftsstaaten wird vermutet, dass die Betroffenen dort nicht politisch verfolgt werden. Die Asylbewerber müssen deshalb Tatsachen und Beweismittel vorbringen, die die Annahme begründen, dass ihnen in ihrem Herkunftsstaat abweichend von der allgemeinen Lage politische Verfolgung droht (Art. 16a Abs. 3 GG, § 29a AsylVfG).

4. § 60 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz

Trotz dieser schwerwiegenden Einschränkungen des Asylgrundrechts ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ganz überholt. Wenn lesbische und schwule AsylbewerberInnen nicht in den Drittstaat zurückgeschoben werden können, aus dem oder über den sie eingereist sind, dürfen sie nach § 60 Abs. 1 AufenthG nicht in ihr Heimatland abgeschoben werden, wenn ihr Leben, ihre körperlichen Unversehrtheit oder ihre Freiheit wegen ihrer "Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe“ bedroht ist. (sogenanntes kleines Asyl; BVerfGE 94, 49, 97).

Für die Feststellung, ob eine Verfolgung vorliegt,  ist nach § 60 Abs. 1 Satz 4 AufenthG u.a. Art. 9 der Richtlinie 2004/83/EG ergänzend anzuwenden. Art. 9 Abs 2 der Rechtlinie bestimmt, dass als Verfolgung unter anderem die folgenden Handlungen gelten

a) Anwendung physischer oder psychischer Gewalt, einschließlich sexueller Gewalt, 

b) gesetzliche, administrative, polizeiliche und/oder justizielle Maßnahmen, die als solche diskriminierend sind oder in diskriminierender Weise angewandt werden,

c) unverhältnismäßige oder diskriminierende Strafverfolgung oder Bestrafung,

d) Verweigerung gerichtlichen Rechtsschutzes mit dem Ergebnis einer unverhältnismäßigen oder diskriminierenden Bestrafung,

e) Strafverfolgung oder Bestrafung wegen Verweigerung des Militärdienstes in einem Konflikt, wenn der Militärdienst Verbrechen oder Handlungen umfassen würde, die unter die Ausschlussklauseln des Artikels 12 Absatz 2 fallen, und

f) Handlungen, die an die Geschlechtszugehörigkeit anknüpfen oder gegen Kinder gerichtet sind.

Daraus folgt, dass nunmehr jede polizeiliche Verfolgung und gerichtliche Bestrafung von einvernehmlicher gleichgeschlechtlicher Sexualität asylrelevant ist, wenn sie Körperverletzungen oder Freiheitsentziehungen zur Folge hatten oder haben könnten und natürlich erst recht, wenn sie zum Tod führen könnten. Ständige Schikanen und Diskriminierungen reichen dagegen als Asylgrund nicht aus.

Für die Feststellung, ob eine Verfolgung wegen der "Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe" vorliegt, ist nach § 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG u.a. Art. 10 der Richtlinie 2004/83/EG ergänzend anzuwenden. In Art. 10 Abs. 1 Buchstabe d Satz 2 wird bestimmt:

Je nach den Gegebenheiten im Herkunftsland kann als eine soziale Gruppe auch eine Gruppe gelten, die sich auf das gemeinsame Merkmal der sexuellen Ausrichtung gründet. Als sexuelle Ausrichtung dürfen keine Handlungen verstanden werden, die nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten als strafbar gelten; geschlechterbezogene Aspekte können berücksichtigt werden, rechtfertigen aber für sich allein genommen noch nicht die Annahme, dass dieser Artikel anwendbar ist.

Die Richtlinie 2004/83/EG ist durch die Richtline 2011/95/EU vom 13.12.2011 neu gefasst worden. Die Richtlinie muss bis zum 21.12.2013 in deutsches Recht umgesetzt werden.

In der neuen Richtlinie lautet der  Passus in Art. 10 Abs. 1 Buchst d Satz 2 wie folgt:

Je nach den Gegebenheiten im Herkunftsland kann als eine bestimmte soziale Gruppe auch eine Gruppe gelten, die sich auf das gemeinsame Merkmal der sexuellen Orientierung gründet. Als sexuelle Orientierung dürfen keine Handlungen verstanden werden, die nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten als strafbar gelten. Geschlechtsbezogene Aspekte, einschließlich der geschlechtlichen Identität, werden zum Zweck der Bestimmung der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder der Ermittlung eines Merkmals einer solchen Gruppe angemessen berücksichtigt;

Mit dem Hinweis auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten ist das Sexualstrafrecht der Mitgliedstaaten gemeint, also die Strafvorschriften wegen sexueller Handlungen mit Kindern, wegen Nötigung und Vergewaltigung usw.

Das Abschiebeverbot hat das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge zugleich mit der Entscheidung über den Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigte festzustellen. Die Feststellung verleiht den Betroffenen die Rechtsstellung von Konventionsflüchtlingen nach der Genfer Flüchtlingskonvention (§ 3 AsylVfG).

5. Die Entscheidungspraxis des Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) und der Verwaltungsgerichte

Anträge auf Asyl bzw. auf Abschiebeschutz sind dennoch bisher immer wieder abgelehnt worden. Das BAMF und die Verwaltungsgerichte hielten es teilweise für zumutbar, dass die Betroffenen ihre Homosexualität zurückgezogen in der Privatsphäre leben. Es wurde ihnen zugemutet, "sich äußerst bedeckt zu halten" bzw. "Diskretion walten zu lassen", um eine Verfolgung zu vermeiden. Dabei stützten sich das BAMF und die Verwaltungsgerichte auf "geschönte“ Lageberichte des Auswärtigen Amtes, in denen behauptet wurd, dass sich Lesben und Schwule in dem betreffenden Herkunftsland im privaten Bereich ungefährdet sexuell betätigen könnten. 

Diese Praxis hat das BAMF inzwischen geändert. Darüber hat der Päsident des BAMF dem Bundestagsabgeordneten Volker Beck mit Schreiben vom 27.12.2012 Folgendes mitgeteilt:

"Eine besondere sexuelle Ausrichtung in Abgrenzung zu Heterosexuellen, wie die Homosexualität, ist in der Regel ein Verfolgungsgrund, der schwerpunktmäßig im Rahmen des Flüchtlingsschutzes und hierbei insbesondere wegen Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe zu prüfen ist - vgl. § 60 Abs. 1 Satz 1 und 5 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) i. V. m. Art. 10 Abs. 1 lit. d Satz 2 der Richtlinie 2004/83/EG vom 29.04.2004 (QualfRL). 

Flüchtlingsschutz gem. § 60 Abs. 1 AufenthG kommt in Betracht, wenn Antragsteller glaubhaft machen, dass ihnen bei Rückkehr in das Herkunftsland wegen der bestimmten sexuellen Ausrichtung schwerwiegende Menschemechtsverletzungen drohen.

Hierzu sind zunächst Art und Schwere der im Herkunftsland zu befürchtenden Maßnahmen zu ermitteln und danach zu prüfen, ob die Antragsteller mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit davon betroffen waren oder bei Rückkehr betroffen sein werden. Ausreichend für die Anerkennung als Flüchtling ist eine glaubhaft gemachte, wohlbegründete Furcht vor Verfolgungsmaßnahmen aufgrund besonderer sexueller Ausrichtung.

Die Glaubhaftmachung der behaupteten Verfolgung setzt, entsprechend der Mitwirkungspflicht im Asylverfahren, einen schlüssigen Sachvortrag voraus, d.h., unter Angaben genauer Einzelheiten muss der Ausländer einen in sich stimmigen Sachverhalt schildern, aus dem sich bei Wahrunterstellung und verständiger Würdigung die Gefahr politischer Verfolgung mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit ergibt. Hierzu gehört die lückenlose Schilderung der in seine eigene Sphäre fallenden Ereignisse, insbesondere der persönlichen Erlebnisse (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.10.1989, NVwZ-RR 1990, 379, 9 B 405.89 und Urteil vom 10.05.1994, NVwZ 1994, 1123, 9 C 434.93). Die wahrheitsgemäße Schilderung eines realen Vorganges ist dabei erfahrungsgemäß gekennzeichnet durch Konkretheit, Anschaulichkeit und Detailreichtum.

Das Bundesamt verzichtet dabei grundsätzlich auf eine - im Übrigen auch wissenschaftlich nicht unumstrittene - Begutachtung der sexuellen Ausrichtung, zumal diese vom Verfolger auch nur unterstellt werden kann.

Soweit Antragsteller von sich aus gutachterliche Stellungnahmen oder Bestätigungen von Lesben- und Schwulenverbänden sowie entsprechenden Beratungsstellen vorlegen, finden diese selbstverständlich Eingang in die Entscheidungen.

(..... )

Allerdings kann ich Ihnen versichern, dass das Bundesamt nach Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 05.09.2012 seine Handlungsanweisung zur Entscheidungspraxis geändert hat.

Für Personen mit einer bestimmten, nicht der sozialen Norm im Herkunftsland entsprechenden sexuellen Orientierung hat sich die Prüfung jetzt danach zu richten, ob und in welchem Umfang Sanktionen drohen. Grundsätzlich unerheblich ist es danach, in welche Komponente der sexuellen Selbstbestimmung - die sexuelle Ausrichtung an sich oder bestimmte, auch öffentliche Handlungen - eingegriffen wird.

Einern Antragsteller ist es grundsätzlich nicht zumutbar, gefahrenträchtige Verhaltensweisen zu vermeiden, um einer Verfolgung auszuweichen, die ihm andernfalls, z.B. wegen seiner sexuellen Ausrichtung, drohen würde." (Hervorhebungen nicht im Original)

6. Anhörung vor dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge

Problematisch ist, dass die AsylbewerberInnen verpflichtet sind, bei ihrer ersten Anhörung vor dem BAM wenige Tage nach der Antragstellung detailliert und nachvollziehbar sämtliche Fluchtgründe vorzutragen. Vielen lesbischen und schwulen Flüchtlingen ist es wenige Tage nach ihrer Ankunft in Deutschland (noch) nicht möglich, offen über ihre sexuelle Identität und entsprechende Verfolgung zu berichten. Ein Outing vor fremden BehördenmitarbeiterInnen stellt für diese Menschen eine immense Barriere dar. Wenn sie aber den eigentlichen Fluchtgrund erst später vorbringen, wird das nicht selten als "gesteigertes Vorbringen“ abgetan, d. h. den Flüchtlingen wird vorgehalten, sie hätten diese Gründe bereits in der ersten Anhörung mitteilen können (und müssen); der neue Vortrag sei unglaubhaft.

7. Glaubhaftmachung der Homosexualität

Im Hinblick auf die oben (Abschnitt 1) erwähnte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wurde von den Gerichten bisher auch meist geprüft, ob eine sog. "irreversible Homosexualität“ gegeben ist. Asylrelevant sei danach nicht bereits die bloße auf gleichgeschlechtliche Betätigung gerichtete Neigung, der nachzugehen mehr oder weniger im Belieben der Betreffenden stehe, sondern nur die unentrinnbare schicksalhafte Festlegung auf homosexuelles Verhalten bzw. Triebbefriedigung, bei welcher der Betreffende außerstande sei, eine gleichgeschlechtliche Betätigung zu unterlassen. Eine derartige Prüfung hatte dann nicht selten zur Folge, dass das BAMF oder die Gerichte von den Flüchtlingen verlangten, auf eigene Kosten psychiatrische Gutachten über das "Ausmaß" ihrer Homosexualität vorzulegen.

Darauf will das BAMF in Zukunft erfreulicherweise verzichten (siehe das im vorstehenden Abschnitt zitierte Schreiben des BAMF vom 27.12.2012.

Wir gehen davon aus, dass sich die Verwaltungsgerichte dem anschließen werden.

8. Nachfluchtgründe und spätes Coming out

Nach § 28 AsylVfG sind sogenannte Nachfluchttatbestände unbeachtlich. Darunter versteht man Sachverhalte und Ereignisse, die eingetreten sind, nachdem der Ausländer sein Herkunftsland verlassen hat. Sie werden nur anerkannt, wenn sie Ausdruck und Fortsetzung einer bereits im Herkunftsland bestehenden Überzeugung oder Ausrichtung sind (§ 28 Abs.1 und 2 AsylVfG, Art. 5 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG). Das kann zu Problemen führen, wenn ausländische Lesben oder Schwule erst in Deutschland ihr Coming Out erleben und deshalb Angst vor Verfolgung haben, wenn sie in ihr Heimatland zurückkehren müssen.

Das späte Coming out ist jedoch kein "selbstgeschaffener“ Nachfluchtgrund, sondern lediglich Folge einer Persönlichkeitseigenschaft, die schon immer vorhanden war und die lediglich wegen der Diskriminierung und Verfolgung im Heimatland "unbewusst“ unterdrückt bzw. nicht zugelassen worden ist. Solche Sachverhalte sind Ausdruck einer bereits im Herkunftsland bestehenden Ausrichtung und deshalb asylrelevant.

Davon abgesehen heißt es in Art. 33 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention, auf den § 60a Abs. 1 Satz 1 AufenthG Bezug nimmt,  ohne jede Einschränkung:

"Keiner der vertragschließenden Staaten wird einen Flüchtling auf irgendeine Weise über die Grenzen von Gebieten ausweisen oder zurückweisen, in denen sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht sein würde.“

Die Regel des § 28 Abs. 2 AsylVfG, nach der aus eigenem Entschluss gefasste Nachfluchtgründe im Rahmen des § 60 Abs. 1 AufenthG nicht berücksichtigt werden dürfen, darf deshalb nicht angewandt werden, wenn Art. 33 Abs. 1 GenfKonv einer Abschiebung entgegensteht.

9. HIV und AIDS

Zur Entscheidungspraxis des Bundesamtes für Migration und Flüchtling zum Abschiebungsschutz für HIV-Infizierte siehe die Bundestags-Drucksache 16/6029 vom 09. 07. 2007, die über die Webseite des Deutschen Bundestages aufgerufen werden kann.

10. Gesetzestexte, EU-Richtlinien und Bundestagsdrucksachen

• Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
   
• Genfer Flüchtlingskonvention
   
• Aufenthaltsgesetz
• Asylverfahrensgesetz
   
• Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (ABl. EU Nr. L 304, S. 12)
  
  
• Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (Neufassung)
     
• Linksammlung des Flüchtlingsrats Berlin zu einschlägigen Gesetzen, Verordnungen, Verwaltungsanweisungen und Erläuterungen

Siehe außerdem:

• Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Fraktion DIE LINKE:
  • Asylrechtlicher Umgang mit homosexuellen Flüchtlingen und der Einschränkung der sexuellen Vielfalt - BT-Drs 17/8357 v. 18.01.2012
• Antrag der Fraktion DIE LINKE:
  • Wirksamer Schutz für Flüchtlinge, die wegen ihrer sexuellen Identität verfolgt werden - BT-Drs 17/9193 v. 28.03.2012
  • 1. Lesung - 14.06.2012 - BT-Plenarprotokoll 17/184, S. 22023D - 22029D

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